刘某某因涉嫌与他人共同贪污二万元被某区人民检察院提起公诉，该人民法院不分主次判处有期徒刑并适用缓刑。赵文安律师代理刘某某向沈阳市中级人民法院提出上诉。赵文安提出了不构成犯罪及即使构成犯罪也应区分主次认定刘某某为从犯，建议判处免予刑事处罚的辩护意见。二审法院裁定以应区别主次为由发回重审，区法院经审理后，仍未分主次判处刘某某有期徒刑并适用缓刑。赵文安律师代理刘某某再次提出上诉，经二审法院审理采纳了赵文安律师的辩护意见，认定刘某某为从犯，改判对刘某某免予刑事处罚。使作为公务员的刘某某保留了公职。
附：刘某某贪污案辩护词
审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》和《律师法》，本人接受上诉人刘某某的委托，担任二审的辩护人，为履行职责，维护当事人的合法权益，现提出如下辩护意见：
一、刘某某等人的行为不构成贪污罪，其行为是私分国有资产行为，也不构成私分国有资产罪。
贪污罪是指工作人员以及受机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；私分国有资产罪，是指机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反规定，以单位名义将国有资产分给个人，数额较大的行为。
1、从主观要件上分析，刘某某不具备贪污罪的主观要件，其符合私分国有资产行为的主观要件。
（1）贪污罪在主观方面必须出于直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。审判实践中，个人或小集团部分人占有公共财物才构成贪污罪，而全体职工分配则不属于贪污，应属于私分国有资产的行为。
（2）从私分国有资产罪的主观方面看，表现为单位领导或单位决策机构集体讨论做出的决定，代表单位意志而不是个人意志。本案上诉人刘某某陈述，在当时集体讨论时，只是在场，但没有发表意见，并没有实际参与集体的讨论研究，相信该事实可以通过二审对其他初审被告人的提审可以证明。本案刘某某单位全体职工仅有4人，4人又全部参与占有公共财物，故属于全体职工私分公共财物，即顶多可以认定上诉人刘某某有私分国有资产的故意，而没有贪污的故意。
2、从客观要件上分析，刘某某不具备贪污罪的客观要件，其行为符合私分国有资产行为的客观要件。
（1）贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物。事实上，只是其他初审被告人分别利用主管财务审批、财务监督的职务便利，共同实施了采用虚列支出等手段，非法占有公共财物的行为。而上诉人作为出纳员根本没有主管财务审批、财务监督的权力，不存在利用上述职务之便的问题。故即使上诉人分得了赃款，也谈不上利用职务便利的问题。因此初审判决认为上诉人等“利用职务上的便利，采用虚列支出等手段，共同非法占有公共财物”是错误的。
（2）私分国有资产罪的客观要件，必须以单位名义私分给单位的每个人。所谓“以单位名义”，是指由本单位领导班子集体讨论决定，或者由单位的主管领导拍板决定，指定专人负责，或者直接实施，以单位发放奖金、津贴、补助、分红等各种名义进行。该行为不是秘密进行的，而是在一定范围（一般是指在单位范围）内具有公开性。非法占有国有资产不是某个人，而是一个集体，具有利益均沾、人人有份的特点。本案刘某某等人正是符合私分国有资产行为的构成要件，单位总共有4个人，而4个人当中人人有份，而且是平均分配的。辩护人认为如果赃物不是分给所有职工，而是几个负责人暗中私分，或者在少数单位员工中暗中私分的，应认定为贪污罪。本案刘某某等四人是沈阳市某区某乡人民财政所的职工，而且财政所的全体职工就他们四个人，分别担任所长、机关会计、出纳员和总预算会计。上诉人等四人将税收业务费人民币20000元从该所帐上提出，每人分得5000元，其从行为的客观角度上看，正符合私分国有资产行为的客观要件，没有采取秘密进行的方式，是公开进行的，因此从客观的构成要件的角度讲，符合私分国有资产的行为。
（3）从本案的赃款数额上看，总额为人民币20000元，根据人民检察院1999年8月6日通过的《立案标准（试行）》中的规定，“涉嫌私分国有资产，累计数额在十万元以上的，应予立案。”因此，构成私分国有资产罪的数额标准是人民币10万元，低于10万元的，根本不构成犯罪，只能属于私分国有资产行为。本案私分的赃款总额为人民币20000元，每人只分得5000元，远远低于定案标准的10万元，因此被告人刘某某也不构成私分国有资产罪。
二、假设刘某某等人的行为构成初审判决认定的贪污罪，那么从行为的情节、赃款数额以及刘某某本人的认罪态度上看，应减轻或免除处罚。
1、刘某某的行为情节轻微，在单位集体讨论时，并没有发表意见，只是默认了此事，分得了5000元人民币。作为单位出纳员，在本案的决策以及整个实施过程中，根本不起决定性的作用，在共同犯罪中，充其量属于从犯地位。因此，应比照本案的主犯予以减轻处罚，或者免除处罚。但从初审判决对主犯的量刑看，对上诉人的量刑却与主犯相同，故量刑畸重。
2、本案涉嫌赃款的数额，为法定刑的数额人民币5000元，因此犯罪情节极其轻微，并没有给造成很大的经济损失，因此，应予以减轻处罚，或者免除处罚。
3、刘某某本人系初次犯罪，并在案发后自愿认罪，悔罪表现明显，对社会的危害较小，并未造成恶劣的社会影响，从鼓励和教育犯罪分子的角度讲，应给刘某某一个改过自新的机会，予以减轻处罚，或者免除处罚。
综上所述，本辩护人认为，刘某某等人的行为是私分国有资产的行为，从涉嫌的赃款数额上，根本不构成贪污罪，更不构成私分国有资产罪；从犯罪的构成要件上分析，即使构成贪污罪，因其贪污的数额刚刚达到犯罪的起点，同时考虑其行为情节轻微、刘某某本人系初犯，并积极认罪等情节，应予免除处罚。
辽宁律师、 沈阳律师、刑事律师、刑事辩护律师、刑事辩护大律师；
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